序 前段时间经手了一个影视投资争议案，我们代表投资人，最近刚拿到裁决书。以此为契机，笔者对固定收益影视投资争议中被投资方常见的抗辩理由进行了一定的总结和思考。欢迎小伙伴们补充、批评、指正。 一、影视投资中固定收益条款 在很多影视投资协议中，投资人往往会倾向于采用“固定收益回报保底”的投资模式，也就是说投资人不承担影片制作本身的风险。 这种“固定收益回报保底”条款一般有以下几种表现形式（本文所称甲方均为被投资方，乙方为投资方）： 1、 有些固定收益条款会明确写明“甲方承诺对于乙方就该影片的投资作出固定收益回报保底，固定回报比例为年化收益率15%。甲方承诺影片在中国大陆地区院线首个公映日后的5个月内，一次性返还投资方的全部投资本金，并同时支付投资方对本片投资的固定收益；若影片未能在2015年3月20日（协议签订后一年）前公映，则甲方须在2015年3月20日前支付乙方投资款本金及收益（年化收益率15%），逾期未付，视为甲方违约。” 2、有些条款虽没有直接写明“固定收益回报保底”，但会明确约定投资本金以及收益的支付不以影视剧是否完成拍摄，是否取得发行收入为条件。典型的表述如，“无论该剧是否拍摄完成，是否实现销售，均应支付出品乙方本金及资金占用费共计240万元（税后）”；或者“双方同意不论该剧最后盈亏与否，甲方保证归还乙方投资本金1000万元的同时累加乙方投资总额10％的投资回报，两项共计1100万人民币”。 3、还有些固定收益条款通常只约定投资本金和固定收益的支付时间和方式，却未明确约定该笔款项的支付未附加任何条件，如“乙方投资300万元并享有投资额30%的固定收益，一年之内甲方从发行收入中优先将乙方的投资及固定分利共390万元汇入乙方指定账户”。[1] 二、被投资方可能主张影视投资协议名为投资合作，实为民间借贷。 何为投资？何为民间借贷？广义而论，民间借贷也属于投资的一种。投资有很多种类型，比如不动产投资、证券投资等等。但本文此处所指的投资是狭义的，特指经济主体为获取预期不确定的收益而投入资本的过程。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）（以下简称《民间借贷司法解释》）第1条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。 在固定收益影视投资中，被投资方可能会提出，该投资协议名为投资合作，实为企业之间的借款协议，因协议违反了相关法律规定，依法应确认为无效。 这里的相关法律规定主要指《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。” 但随着2001年《中华人民共和国银行管理暂行条例》的失效以及2015年《民间借贷司法解释》的颁布施行，企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同只要不存在《合同法》第52条[2]及《民间借贷司法解释》第14条[3]的规定的情形，即被认定为有效合同。 而且，如果影视投资协议中不仅仅约定了投资收益的计付，还有关于著作权的归属、奖金的分配、拍摄和发行的分工等约定，法院一般不会认定为借贷合同。 因为民间借贷合同属于比较典型的单务合同，其法律关系的特征为借款方向出借方借款，到期返还借款并支付利息。而影视投资协议中投资人虽然可能不参与任何影视剧创作的工作，但可能需要承担配合发行等义务，而且可能享有除获取投资收益之外的其他权益，如署名权、著作权及其衍生权利，那么该种权利义务就不符合单务合同的法律特征，故与借贷合同存在法律特征上的明显区别。 所谓名为投资、实为借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实。因此，只要是合同双方真实意思表示，非以合法形式掩盖非法目的，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，法院一般会倾向于认定影视投资协议为合法有效的无名合同，被投资方需要按照投资协议的约定履行返还投资本金并支付固定收益的义务。[4] 退一步讲，即便法院认定某影视投资协议实为民间借贷，也不一定影响投资投资协议的效力，因为合法的民间借贷关系也受法律保护。 只是在这种情况下，被投资方可能会主张关于固定收益利率的约定不能被认作为是关于借款利息的约定，根据《民间借贷司法解释》第25条第一款的规定，“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。” 但投资人也可以主张法院应当适用《民间借贷司法解释》第25条第二款的规定,“除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，来主张固定收益部分应当被视为投资本金的利息。[5] 当然，在这种情况下还需要根据《民间借贷司法解释》第26条[6]来衡量约定的固定收益利率是否过高。[7] 三、被投资方可能主张固定收益条款为联营合同中的保底条款，应为无效 根据《民法通则》第53条，企业之间可以组成合同型的联营。 根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款和第（二）款的规定[8]，被投资方可能主张影视投资协议中的固定收益条款为联营合同中的保底条款，应为无效。面对这样的抗辩理由，我们同样需要从分析影视投资协议所确立的法律关系和联营法律关系的区别入手。 联营法律关系的特点主要是共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。然而在影视投资协议中，被投资方，也就是影片的承制方一般是专业的影视公司并拥有专业人员，他们对于影片制作的方方面面具有绝对的决策权，而投资人却完全不参与影片的创作工作，只承担配合发行等很小部分义务，这并不符合联营关系特征中的“共同经营”。 而且，影视投资中的“固定收益回报保底”的投资模式也是在影视剧制作商业化的过程中被市场认可及需要的一种常见的商业模式。因为影视剧制作发行企业大多以知识产权等资产为主，缺乏可作为投资担保的不动产等资产，以银行贷款的形式融资相对较为困难，在影视剧的实际商业运作当中，通过固定收益回报保底获得资金是市场通行的手段，通常也真实地体现出了合作双方的商事意图和商务地位。[9]因此，法院一般也倾向于尊重合同双方的真实意思表示及市场既有模式，认可影视投资协议中的固定收益条款的效力。[10] 四、被投资方可能主张违约金过高 在影视投资协议中，除了上述的固定收益回报条款以外，一般还会有关于违约金的约定。例如：如果被投资方到期不能返还投资本金及投资收益，应每日按应付金额的0.8‰向投资方支付违约金。 根据《合同法》第114条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，当事人可以主张约定的违约金过高并请求予以适当减少，而人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一般来说，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。 对于投资人来说，被投资方不能按时返还投资本金及收益给投资人造成的实际损失，在本质上就是资金占用导致投资人一方进行替代性融资而产生的费用。一般法院和仲裁庭会参考《民间借贷司法解释》第26条对民间借贷年利率24%的保护来衡量违约金是否“过分高于造成的损失”。如上述每日0.8‰的违约金就相当于年化29.2%的利率，这种情况下，法院或仲裁庭可能会适当调低。[11] 还需要注意一个问题，就是在被投资方迟延返还投资款期间是否还应继续计算投资收益？如果投资协议明确约定迟延返还投资款期间应继续计算投资收益，投资人当然可以主张，但这时法院或仲裁庭在权衡违约金是否“过分高于造成的损失”时，会将约定的投资收益率与违约金比例一并计算。例如，如果约定按年化18%计算投资收益回报，并按每日0.8‰计算违约金，那么实际上，在迟延履行期间，被投资方相当于要支付年化47.2%的资金占用费，这显然超过了正常、合理的限度，法院或仲裁庭应当会适当调低。[12] 以上是笔者在代理影视投资争议案件过程中对收集到的法条、案例及一些评论文章的总结和思考。在这里要特别感谢CESL的小侯爷、钰哥、学文、SEE等同仁们对笔者的启发和帮助！也希望其他读者能不吝赐教！ [1]参考《影视剧联合投资协议法律风险的探讨：收益分配的约定》，北京道可特律师事务所（2017.10.11） [2]《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。” [3]《民间借贷司法解释》第14条：“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效: (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的; (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的; (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; (四)违背社会公序良俗的; (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。” [4]参考案例：“浙江绿城文化传媒有限公司与北京紫金长天传媒文化有限公司合作创作合同纠纷二审民事判决书（[2013]一中民终字第12535号）”；“武汉武商集团股份有限公司与湖北红色世纪影业有限公司合同纠纷一审民事判决书（[2015]鄂武昌民初字第01123号）”；“北京东方阳光盛通文化艺术有限公司与北京紫金长天传媒文化有限公司等合同纠纷二审民事判决书（[2015]一中民(商)终字第8746号）”；”安徽华星传媒投资有限公司与天津津源辉煌文化投资有限公司合同纠纷二审民事判决书（[2016]皖01民终1053号）”。 [5]参考案例：“杨某某、重庆市达固物资有限公司与重庆市当红文化传播有限公司民间借贷纠纷民事判决书（[2014]渝高法民终字第00317号）”；“杨长森、文化部艺术发展中心等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（[2017]京民申4260号）（原审法院认定为民间借贷关系并将固定收益视为投资本金的利息，后由北京市高级人民法院再审改判为投资合作关系）”。 [6]《民间借贷司法解释》第26条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。” [7]参考案例：“邱中原与方莘莘、广东华之杰影视传播有限公司联营纠纷2017民终436二审民事判决书（[2017]粤01民终436号）”。 [8]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款:"联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。”第（二）款：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。” [9]引自：“武汉武商集团股份有限公司与湖北红色世纪影业有限公司合同纠纷一审民事判决书（[2015]鄂武昌民初字第01123号”）判决原文为：“关于合同中红色世纪公司同意“于合同签订两个公历年内返还武商集团全额投资”的约定，虽然包含保底或者固定收益的条款，但由于电视剧制作发行企业大多以知识产权等资产为主，缺乏可作为投资担保的不动产等资产，以银行贷款的形式融资相对较为困难，在电视剧的实际商业运作当中，通过保底或固定收益获得资金是市场通行的手段，是被市场认可及需要的一种常见的商业模式，通常也真实地体现出了合作双方的商事意图和商务地位。因此，合同的法律关系应按当事人真实意思表示和合同具体约定。《电视剧管理条例》、《广播电视节目制作经营管理规定》中，均较为明确地鼓励场外资本参与影视、广电的节目制作和经营活动，该类合同与《中华人民共和国民法通则》第三章第四节有关联营的相关规定及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中所规定的联营的基本模式差异明显，不应被认定为是联营合同。双方关于发行收入分配的约定，不属于联营合同中的“保底”条款。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条的规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，应当尊重合同双方的意思表示及市场既有模式。故不宜适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定将有保底及固定收益条款的联合投资摄制合同认定为无效，如果否认合同双方真实、清楚的意思表示，有悖合同法的意思自治原则。” [10]参考案例：“北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司与安徽华星传媒投资有限公司合同纠纷二审民事判决书（[2017]皖01民终2329号）”；“北京新华兆讯文化传媒有限公司、新疆生产建设兵团广播电视台与中建融丰（北京）投资担保有限公司合同纠纷二审民事判决书（[2017]兵11民终112号）”。 [11]参考案例：（2018）京仲裁字第0697号。 [12]参考案例：（2017）京仲裁字第2169号。 |